宪法的文本结构[36]承载了制宪者或修宪者的宪法理念，前者是后者的外化和具体体现。
[9]参见[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第21页。这就需要建立某种审查和疏通机制来保障代议机关的立法意志和民众意愿的契合。
根据《立法法》的有关规定，最高人民法院和最高人民检察院享有法律议案的提出权、法律解释的提出权和违宪审查的提出权，由此可见，我国司法机关在立法活动中的影响力是有限的。【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 5 进入专题： 依宪治国 民主政治 。在我国社会转型时期，利益分配、权益保障等方面存在的不公平问题是引发社会矛盾和冲突的主要因素，因此社会治理的根本任务是要依靠法律、通过社会治理的法治化来实现利益结构的调节和均衡，在继续坚持资源配置立法注重效率的同时，在收入分配和社会保障立法方面要更加注意体现社会公平原则，既要保护大多数人的权利，也要加强对弱势群体的生存权、发展权的保护，以期通过制度安排，缩小不同阶层之间的差距，达到弥合分歧、化解矛盾、控制冲突和降低风险的社会管理目标。[1]在司法和民主是否相容的问题上，克拉玛德雷、哈贝马斯等学者认为司法与民主是相容的。自伦奎斯特担任联邦最高法院首席大法官之后，最高法院将司法审查的干预范围渗透到权力制约、经济、个人权益和社会自治等诸多领域，对限制自由和民主的议会立法和行政法规仍然保持高度的戒心，明确宣示即使限制本身是合法的，但过度的限制是不正常的。
[23][美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，中国政法大学出版2013年版，第16页。这种大量的管制行为是与代议制民主的基本原理相背离的，行政规制在给公民带来一定社会福利和社会安全利益的同时，也侵犯了公民自由选择的权利，损害公民的其他利益，进而导致人们对代议制民主的发展失去信心。第9条修正案规定：本宪法对特定权利的列举不得被解释为否认或贬损由人民所拥有的其他权利。
[13]在德沃金看来，法官在法律帝国居于举足轻重的地位，法律的世界并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。但是，在社会转型时期，复杂的利益关系给立法调整带来极大的压力和困难，国会并不能保证自己总是人民宪法意愿的代表，当国会自己的权力受到宪法挤压时，当一些利益集团对自己选出的精英代表施加政治压力时，国会的代表性就可能受到影响。当家庭和父权制形成后，家庭成为有组织社会的最小单元，成为部落或部落联盟大群体的组成部分。剥夺人民和平集会和为救济冤屈而向政府请愿的权利。
西方进入福利国家时代后，欧洲一些国家出现了政治问题法律化、政治生活司法化的现象，许多重大的国家决策和政治责任的合法性确认逐渐成为司法的政治功能，德国的宪法法院、法国的宪法委员会和超国家的欧洲法院成为了政治责任的主要裁决者，法院时常启动司法审查程序对立法机关进行政治监控，从而将自己推向了政治争议的舞台。[17]实际上，成功的司法判决应该是建立在宪法原则上而为全国所接受，而不是政治上的权宜之举。
代议作为人类社会处理共同事务的一种制度化程序，广泛存在于当代人民社会的诸多领域，例如公司的董事会、政党的代表大会。法院倾向于履行多种政治职能，法院承担的职能在不同的情况下从支持政权的合法性到分配稀缺的政治资源或确定主要的社会政策之间变化。庞凌：《实质民主——司法审查的理论根基》，载《苏州大学学报》2015年第2期。因此，政治渠道的司法疏通模式的良性运作，必须建立在尊重司法权威的社会文化基础上。
司法审查的目的是贯彻宪法中的人民意志，使其高于在某个时候立法机关或者行政机关所代表的人民意志，以防止人民意志的随意变更。为此，基于民主政治渠道的疏通和民意表达的通达，必须完善选举权的司法保障机制。民主程序中未受阻隔的停滞就是司法审查必须仔细予以关注的东西，否定选举权似乎就是停滞之核心了。我国应该借鉴域外司法疏通政治渠道的制度经验，逐步建立适合国情的司法疏通机制。
[23] 美国民主政治的发展建立在宪法权威的文化基础之上。因此，为了保持政治渠道的畅通，保证立法机关制定的法律体现人民的宪法意志，必须赋予法院一定的司法审查权威，由法院在个案审理过程中，对立法行为进行必要的合法性审查。
[11][美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，中国政法大学出版2013年版，第2-3页。[23][美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，中国政法大学出版2013年版，第16页。
另一方面，行政管理和服务的专业性和复杂性，使得代议机构事先制定详细的行政法律规范变得越来越困难，同时代议机关对技术性程度很高的行政过程进行监督的可能性越来越小。谢小瑶：《司法裁判中的民主追求——对美国现实主义法学的另一种解读》，载《南京大学学报》2014年第3期。但是代表也应该有一定的独立性，使自己在行使权力的时候免受各方面的打扰。选举过程中经常出现贿选、暴力影响选举过程或者是操纵选举等现象，对人民自由选举自己的代表造成了破坏性影响。由于仍然没有采用通过司法过程中发现和确认民意的合法性赋予机制，其政治渠道的疏通效果是有限的。除了人民广泛参与立法活动外，一个有效的途径就是公民请求法院启动司法审查程序对法律进行合宪性审查，修正违背人民意志的法律，及时地疏通民主政治渠道。
作为公民利益代表的所谓社会精英，在政治活动中扮演着政治代理人的角色，其自身的利益要求和普通民众的利益要求之间总会存在着一定差距，因而立法意志就有不同的表现方式。行政权力的扩张导致立法机关在很多方面对行政权威作出让步，一部分立法事务和政策性监督事务都从立法机关原本的职能中划分出来。
司法立足于过去的规则和经验解决延续性纠纷的司法逻辑，相对缺少展望未来的预测能力，其实现过去经验与现实理性相结合的能力在很大程度上依赖于当事人的法律意识和诉讼取向、依靠立法机关和行政机关的认同和支持。[32][德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第155页。
在通常情况下，美国大法官充分尊重多数民众的意愿和宪法观念，用宪法解释来扩大自由表达的范围，用司法判决促进民主政治的发展，倡导以民主的方式发现重要社会问题的有效解决途径。这种大量的管制行为是与代议制民主的基本原理相背离的，行政规制在给公民带来一定社会福利和社会安全利益的同时，也侵犯了公民自由选择的权利，损害公民的其他利益，进而导致人们对代议制民主的发展失去信心。
因此，在适用范围和内容方面存在的裂隙，就需要通过解释或具体化来弥补。[1]参见[美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第30页。[28]参见[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第165页。有必要指出，司法机关在司法过程及其结果中形成的合意是不同于立法机关在立法过程及其结果中形成的公意的。
人民在自己的宪法中，规定行使公共权力要遵循的原则和形式……宪法乃立法权力的基础和运行框架。代议机关在一般情况下，能够在一定程度上表达人民的意愿，代表人民的利益，实现人民宪法意志的法律化，事实上，在美国历史上的大部分时间里，国会一直是美国民众宪法意愿的最可靠代表。
因此，必须对其进行治理和疏通，拓宽公民的利益诉求的表达渠道，通过必要的直接民主机制来弥补间接民主的缺陷。从经验主义出发，马克思·韦伯认为权力合法性和可接受性来源于被统治者的最低限度的服从愿望。
反之，如果没有监督和制约机制，议会党团有可能按照自己的利益诉求行使立法权，久而久之就会形成极权主义的权力运行模式，进而导致立法意志与公众意志的背离。解释是适用法律规范的前提，解释更是明确宪法规范具体含义的前提。
[美]约翰·埃格里斯托：《最高法院与立宪民主》，钱锦宇译，中国政法大学出版社2012年版，第164页。[21] 作为人民意志的最高体现的现代宪法，对代议制立法机关提出了明确的要求，美国宪法第1条修正案明确规定：国会不得指定任何法律，确立国教或禁止信仰自由、剥夺言论自由或出版自由。但在现实的政治活动中，都是由议员们独自对国家利益进行判断、选择，并通过公共政策的方式来调整特殊利益与国家利益的关系。[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第87页。
这时候，代议制民主的立法本性就表现不出来，其失灵在所难免。美国最高法院有能力引导美国人民相信，它对议会立法是否违宪的判决植根于宪法原则。
[32]此外，还要通过立法对社会危害行为进行必要的社会控制，要加强对权力规制的立法，加大治理权力寻租和权力代际传递现象的力度，坚决制止既得利益集团垄断各种社会资源、固化特权的行为。[26]此外，德国的宪法法院在宪法解释方面走得比美国最高法院还要远，它不仅通过扩张的方式解释宪法条文规定的各种公民权利的含义和范围，从中推导出政府不能做特定行为的义务，创造出约束立法机关的宪法判例原则，使宪法法院成为所有政府行为合理性的审查者，而且确立了立法机关要履行积极保护基本权利免受社会力量侵犯的义务。
[29][美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，杨海坤审校，法律出版社2003年版，第118-119页。在许多情况下，不对选民负责、不能充分反映选民意志的政治决定，给利益集团的利益捆绑国家利益提供机会，使其进入公共政策的保护范围。
还没有评论，来说两句吧...